Gli innumerevoli vuoti del DDL concorrenza. Del professor Marino Mascheroni

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A cura del Professor Marino Mascheroni

Che il DDL Concorrenza nella parte concernente la farmacia fosse un coacervo di imperfezioni era noto,  sono così auspicabili una serie di emendamenti correttivi al testo licenziato dalla Commissione Industria che a quanto pare non ci saranno.

Nel nostro ordinamento, lo sappiamo bene, di fronte ad un testo normativo impreciso soccorre quasi unicamente la giurisprudenza, l’intervento del giudice che come sappiamo ha dei tempi biblici. Come per la Legge Monti sul concorso e sulla riduzione dei quorum farmacia/abitanti  è prevedibile che anche nel caso ” capitali nella farmacia” si dovrà fare riferimento all’intervento delle toghe.

Il testo che è in fase di approvazione è quello che segue e per facilitarne la lettura sottolineo le novità più eclatanti che poi mi permetterò di commentare:

Art. 58.

(Misure per incrementare la concorrenza nella distribuzione farmaceutica)

  1. All’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) il comma 1 è sostituito dal seguente:

«1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata»;

  1. b) al comma 2, il secondo periodo è sostituito dai seguenti: «La partecipazione alle società di cui al comma 1 è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8.»;
  2. c) al comma 3, le parole: «ad uno dei soci» sono sostituite dalle seguenti: «a un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni,»;
  3. d) al comma 4, le parole: «da un altro socio» sono sostituite dalle seguenti: «da un farmacista in possesso del requisito dell’idoneità previsto dall’articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni»;
  4. e) il comma 4-bis è abrogato.
  5. I soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come sostituito dal comma 1, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma.
  6. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato provvede ad assicurare il rispetto delle disposizioni del comma 2 attraverso l’esercizio dei poteri di indagine, di istruttoria e di diffida ad essa attribuiti dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287.
  7. All’articolo 8 della legge 8 novembre 1991, n. 362, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
  8. a) al comma 1, la lettera a) è sostituita dalla seguente:

«a) nei casi di cui all’articolo 7, comma 2, secondo periodo»;

  1. b) il comma 2 è sostituito dal seguente:

«2. Lo statuto delle società di cui all’articolo 7 e ogni successiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compagine sociale, sono comunicati, entro sessanta giorni, alla Federazione degli ordini dei farmacisti italiani nonché all’assessore alla sanità della competente regione o provincia autonoma, all’ordine provinciale dei farmacisti e all’azienda sanitaria locale competente per territorio».

  1. All’articolo 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, è aggiunto, in fine, il seguente comma:

«2-bis. Fatta salva la procedura concorsuale di cui all’articolo 11 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e successive modificazioni, nei comuni con popolazione inferiore a 6.600 abitanti, in cui le farmacie, non sussidiate, risultano essere soprannumerarie per decremento della popolazione, è consentita al farmacista titolare della farmacia, previa presentazione di apposita istanza, la possibilità di trasferimento presso i comuni della medesima regione ai quali, all’esito della revisione biennale di cui all’articolo 2, comma 2, della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, spetta un numero di farmacie superiore al numero di farmacie esistenti nel territorio comunale, sulla base di una graduatoria regionale per titoli, che tenga conto anche dell’ordine cronologico delle istanze di trasferimento presentate, e che si perfezioni in data anteriore all’avvio della procedura biennale del concorso ordinario per sedi farmaceutiche, di cui all’articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 362. Ove l’istanza del farmacista venga accolta, il trasferimento si perfeziona previo pagamento di una tassa di concessione governativa una tantum pari a 5.000 euro».

  1. All’articolo 92, comma 4, del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219, dopo la parola: «dipendono» sono aggiunte le seguenti: «ovvero alle farmacie».
  2. All’articolo 11, comma 7, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, le parole: «dieci anni» sono sostituite dalle seguenti: «tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia».

 

1^ annotazione

La titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata oltre alle ditte individuali, le società di persone ( s.a.s. e s.n.c) anche le società di capitali (S.r.l. e S.p.a)

Tale attività partecipativa continua ad essere incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1^ si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8.

Questo dire ripete al di là della aggiunta della professione medica che ovviamente costituiva già da tempo immemore  un dato  ben cognito,  quanto previsto dall’articolo 8 p. 1 della Legge 362/1991 dimenticandosi di meglio specificare cosa si voglia affermare laddove si  sottolinea che alle società titolari di farmacia si applicano le regole  di cui all’art. 8 per quanto compatibili. Chi determina la compatibilità?  Occorre ricordare che l’articolo 8 prevede:

  1. la incompatibilità del titolare della farmacia o del socio di essa con la posizione di titolare (unico di altra farmacia) di gestore provvisorio, di direttore e collaboratore di altra farmacia.
  2. la incompatibilità con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico o privato.

Ora per quanto dice il DDl  cioè che puo’ essere socio di una società titolare di farmacia qualsiasi soggetto non si riesce a comprendere l’armonizzazione con l’articolo 8 propriamente: è difficile immaginare che un socio di capitale che potrà essere qualsiasi persona fisica o giuridica  possa essere incompatibile con la posizione di lavoratore pubblico o privato, ci sarebbe da pensare che unica posizione autorizzata qualora  la norma si confermasse nello stretto significato che vuole lasciare trasparire,   mandando in soffitta il noto motto  in claris non fit interpretatio, che gli unici soggetti compatibili possano e potranno  essere o i disoccupati o i pensionati o al limite persone giuridiche, (Associazioni o società) e  diversamente si dovrebbe pensare che in una logica ermeneutica più consona che tutti i soggetti fatta eccezione di quelli citati nel nuovo comma (altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica) siano tutti compatibili a meno che la incompatibilità sia sancita da altra normativa propria ( p.es un magistrato).

2^ annotazione

Invece sparisce di un botto la previsione storica del comma 2 che recitava  sono soci della società farmacisti  in possesso del requisito di idoneità….. .  Non esiste ne una minoranza obbligatoria in capo a farmacisti, ne l’obbligo che l amministratore sia farmacista. Il DDl sembra dimenticarsi delle numerose farmacie ditte individuali le quali dal testo appare che debbano essere e restare in proprietà di farmacisti idonei per mancanza di una previsione normativa  apposita ed in ossequio al principio di inscindibilità tra azienda e diritto di esercizio.

Le norme riguardanti la successione  mortis causa del titolare o del socio sono spazzate via ( sempre e a meno che l’erede sia un medico o esplica una attività nella produzione o informazione scientifica del farmaco)

Il punto c) del testo non reca problemi:  come detto direttore tecnico di una società di farmacia non può  che essere un farmacista in possesso del requisito di idoneità anche non socio.

Il punto d) fa saltare il limite massimo  delle 4 farmacie per società aprendo verosimilmente ad un mercato in regime di oligopolio. Prevedendo che  i soggetti di cui al comma 1 dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, come sostituito dal comma 1, lettera a), possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli articoli 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma.

Sembra ammesso indi anche il  controllo «contrattuale» (art. 2359, primo comma, n. 3), possibile anche in assenza di partecipazione azionaria che  si configura nell’influenza dominante cui soggiace una società rispetto ad un’altra, in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Fra i contratti idonei a configurare una situazione di dominanza, la dottrina considera i contratti di agenzia, i contratti di franchising, di licenza, di brevetto, di fornitura esclusiva ed in linea generale tutti i rapporti contrattuali le cui prestazioni siano fondamentali per una delle due società Non è chiarissimo invece e ha già fatto sorgere posizioni contrapposte il fatto del  limite del 20% ai gruppi: limite  per soggetto ( e allora si arriverebbe con 5 soggetti al controllo assoluto) ovvero se il controllo  sia limitato al 20% delle farmacie su base regionale. Sarebbe stato sufficiente aggiungere “ ciascuna farmacia nel primo caso ” o “ in caso contrario il  20% complessivo” , ma eccessiva fatica o difficoltà o forse distrazione. Noi rimaniamo per l’interpretazione che sia  ammesso e purtroppo  in via teorica il controllo assoluto.

Il resto poche cose.

Attendiamo ulteriori sviluppi nel dibattito parlamentare sperando in modifiche costruttive.